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反垄断法面前的平等

近来,互联网行业似乎不大“太平”:先有快车软件的合法性之争,后有百度cookie隐私权侵权之战,如今焦点又转移到了在线旅游业:携程与艺龙的“结合”被指涉嫌逃避反垄断申报,可真算的上是“一波未平风又起”。在旧的法律制度以及政府监管能否顺应潮流、革故鼎新方面,有许多问题需要研究和探讨。

今天5月份,携程被爆出以4亿美元收购了艺龙约36%的股权和48%的投票权,成为艺龙第一大股东。据报道,2014年中国的在线酒店预订市场基本被携程、去哪儿和艺龙“瓜分”,其中携程的市场份额最高,占46.2%,去哪儿与艺龙紧接其后,分别占16.6%和13.5%。

这种市场领先企业之间的联合难免会加强市场集中度、削弱市场竞争,因此自然会引发是否会损害消费者利益的担忧,这也是为什么目前各国对经营者的集中行为均进行反垄断审查的原因。但根据商务部在6月份新闻发布会上公布的信息来看,携程与艺龙并未向商务部提交经营者集中申报。

携程与艺龙的交易是否达到了经营者集中的申报门槛?如果答案为肯定的,那么携程的收购之举能否躲过反垄断这柄“达摩克利斯之剑”?如果能躲过,反垄断法面前的中外企业一律平等的承诺就会使人们产生怀疑。

是否达到申报门槛主要取决于两个因素:第一,携程的收购行为是否构成“经营者集中”,也就是说携程是否取得对艺龙的控制权;第二,携程和艺龙的营业额是否达到法律规定的标准。

以往在营业额的计算上虽也曾出现过争议,但商务部的计算标准总体来说还是比较简单的,就目前携程和艺龙的年度报告看来,两方的经营额很有可能已经达到申报的标准。因此主要的焦点就在于携程是否取得艺龙的控制权。

一般来说,持有50%以上的股权或表决权即可视为拥有控制权。商务部2014年6月6日颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》中亦规定,“虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权,但由于其他股权分散等原因,实际上赋予了该经营者事实上的控制权,也属于经营者集中所指的控制权取得。”此外,商务部今年一月份公布的《外国投资法草案》中也规定虽然持有的股权或表决权不足百分之五十,但如果所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响,则应视为具有控制权。

由此可见,控制权取得与否并不仅由经营者持有的股权或表决权数量决定,关键还是看是否掌握了实际控制权。

此次携程仅持有艺龙37%的股权和48%的表决权,虽然表面上看并未过半,但相较于其他股东,其持股比例应该说是相当高的。而且,交易一经完成,携程就雷厉风行地展开了对艺龙的整合,包括裁掉艺龙与携程竞争激烈的机票业务。试想,如果携程没有取得对艺龙的控制权,其何以能大刀阔斧的实施这些看上去仅利于携程而无益于艺龙的整合措施?所以说,携程的收购行为很有可能被商务部认定为构成经营者集中,也因而面临应当申报而没有申报的法律风险。

当然,达到经营者集中的申报门槛,并不一定意味着商务部就一定会拒绝批准交易的进行,这其中需要考量的因素包括交易涉及的相关市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入难易程度、对消费者和其他经营者的影响等等。

但在互联网行业的特殊语境下,上述因素的界定也出现了新的挑战。

首先,互联网的模糊性与交织性给相关市场的界定出了难题。在曾经热闹一时的3Q大战案中,最高法院就表示过传统的“假定垄断者测试”方法不应再适用于界定互联网相关市场。因此,在携程艺龙收购案中,是否应当将相关市场界定为在线旅游市场,或是在线机票预订市场,抑或是在线酒店预订市场,仍然存在不确定性,而且互联网双边市场的特性更增加了相关市场界定的难度。

其次,对互联网企业市场份额的考量需要更理性的态度。我不久前刚在另一篇讨论专车问题的文章中提过,传统的以市场占有比例来判定垄断与否的标准不能再简单地套用在互联网行业。互联网行业不同于传统行业,其技术更新快、准入门槛低、竞争的动态性极为突出。即使是市场份额占比极高的互联网企业也可能覆巢毁卵于朝夕之间。

那么,基于互联网的这些特性,我们可不可以下这样一个结论,即互联网领域不存在垄断,也因而就不存在限制竞争的危害,反垄断执法机关抑或法院对互联网产业领域的交易行为(包括经营者集中)均应绿灯放行?对此,我是持怀疑态度的。这无异于是给了互联网巨头一块反垄断的“免死金牌”,是置消费者权益于不顾的危险行为。

毕竟,互联网行业存在着一种特殊的“规模效应”,即用户越多,消费者对该互联网服务和产品的依赖性就越高,就越难转而选择其他产品和服务,这在微信、脸书等社交网络软件上表现得尤为明显。互联网公司间的竞争说白了就是用户规模的竞争,庞大的用户群体可以吸引更多的用户,进一步扩大其网络效应,挤压小群体网络产品或服务的生存空间。互联网巨头间的强强联合,则更会将“规模效应”这一优势发挥到极致,于潜移默化中培养和垄断消费者的选择,给其他竞争者创设难以逾越的壁垒,而这些被侵害的权利与秩序恰恰正是反垄断制度所应竭力保护的。

之前无论是优酷与土豆的合并,还是58同城与赶集网的结合,抑或是滴滴与快的的联合,商务部都未能有机会对互联网领域的经营者集中进行审查,互联网产业也因此一直游走在反垄断执法的监管真空地带。此次的携程艺龙收购案对商务部无疑是一次良机,但同时也是一道难题。如何在推动创新与维护行业秩序之间找寻平衡点,如何将互联网行业特性结合到反垄断的法律规则中来,还需要监管部门表明立场,为后续企业的交易行为提供明确的指引。但无论如何,消费者权益始终应是反垄断保护的核心,反垄断执法机关在互联网行业的监管中也应谨守这条底线。对创新的保护以及对民族产业的保护都不应该是降低反垄断法实施的理由。

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