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反垄断不该承受之重

已故诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯有一句名言:“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了,它就说是‘垄断性定价’;价格跌了,它就说是‘掠夺性定价’;价格不变,它就说是‘合谋性定价’。”自美国《谢尔曼法》1890年颁布以来,无论是美国铝业、洛克菲勒的石油帝国,亦或是摩根财团,都曾尝试过反垄断之剑的锋芒,但挥剑者须万分小心,稍有不慎便可能“伤人误己”。

中国《反垄断法》自2008年颁布,起初较为沉寂,除了2009年商务部否决可口可乐收购汇源案,鲜有大动作。沉寂在去年打破,从发改委“剑指”五粮液和茅台到工商局调查包装巨头利乐,一切都似乎昭示着这把“宝剑”在经历五年打造后终要出鞘。而近来反垄断风头更甚,无论是科技巨鳄高通、微软,还是车坛大亨奥迪、宝马和奔驰,均受到调查,更有12家日本车零部件企业再创罚单新高。

质疑声随之而来。其中质疑最大、担忧最多的,就是中国反垄断执法机构是否存在 “选择性执法”和以《反垄断法》之名排斥外国企业?

《反垄断法》的基本原则和惟一目的应是打击垄断行为,保护市场公平竞争,维护消费者利益。在《反垄断法》面前,市场主体并无国别之分;《反垄断法》也不应该承担振兴民族企业的重任;《反垄断法》更不是一个国家实现其产业政策的工具。

然而,从2009年可口可乐收购汇源时民粹主义情绪的爆发,到2011年央视报道电信和联通涉嫌垄断行为可能面临数十亿元处罚引发工信部下属媒体“基本概念厘清了吗” “全球行情吃准了吗”以及“新闻素养丢掉了吗”的直接抨击,再到2014年商务部为国际航运巨头结成P3联盟之事与交通运输部的“谈判交涉”,不难看出,竞争政策难脱受制于经济民族主义以及促进国内产业政策之嫌。

此外,中国反垄断执法机构近来在执法过程中存在的这样或那样的不足,如执法机构权限划分不清、自由裁量权过大、执法程序缺乏透明、经济分析不够详尽等,也给外国政府、媒体和民众留下了话柄。

设计之初,为了分权息争、均衡部门利益,具有中国特色的“双层次、三龙治水”的反垄断执法模式应运而生,即由国务院反垄断委员会组织、协调、指导反垄断工作,由商务部、国家工商局和发改委共同负责具体的反垄断执行工作。

但这种“多头执法”很可能导致多家执法机构对同一对象的同一行为进行同时调查,而相应地,被调查对象要同时应对多家机构的重复调查,进而造成执法效率低下、企业守法成本增加、权力冲突激化、行政资源浪费等问题。例如,在对IDC和高通的反垄断调查中,发改委认定或怀疑这两家公司存在“捆绑许可”等非价格类垄断行为。可是捆绑销售不是应该在国家工商局的权限范围内吗?发改委怎么有权认定呢?

无论是商务部、国家工商局还是发改委,除了负责反垄断执法工作,均身兼其他重要职能。这种权力的交叉和非独立性是否会对被调查对象产生潜在威胁,以至被调查对象不得不服从于执法机构的任何决定,而不敢做任何反驳?

或许,中国应该效仿欧盟,设立一个独立、单一、权威和专职的反垄断执法机构,并修改《反垄断法》使国务院反垄断委员会转变职能,从单纯的组织协调机构过渡到反垄断的惟一执法机构。

外界还指责中国反垄断执法机构执法程序不够公平、公正和透明。中国欧盟商会对此曾发表公开信,称反垄断执法部门,特别是发改委,要求企业不要挑战调查、不要带律师前往听证会、也不要通知其政府或商会。

一直以来,商务部均在官网上披露其对经营者集中的审查决定,而国家工商局也于去年7月开通反垄断案件公布平台,惟有发改委仍选择不公布其行政处罚决定,不免有暗箱操作之嫌。发改委的这种做法恐怕正好助长了外界对中国执法“政治化”而非“法律化”的指控。

在今年7月初的中美战略与经济对话中,中国政府明确承诺,“三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供相关信息,并为当事人提供抗辩的有效机会”。这从侧面反映了外国企业对中国反垄断执法的担忧。

中国执法机关如不切实履行这项承诺,可能会被告到世界贸易组织,造成中国政府信誉的重大损失。

中国要建立法治社会,就要逐步树立法律高于一切的态度,让行政机关的自由裁量权在正当法律程序之下运转。

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