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双边投资协定,顾名思义,是指在适应和推动全球经济一体化的大环境里,国与国之间达成的鼓励与保护双边投资的协定。订立双边投资协定对于资本输出国而言,可以为其海外投资提供法律保障;对于资本输入国而言,则可以增加投资者的信心。

  自1982年中国与瑞典签订第一个中外双边投资协定,截至2011年8月,中国已与130个国家签署了双边投资保护协定。随着中国日渐从资本输入国向资本输出国的角色转变,中国从自身利益考虑,在保护东道国权益的同时亦增加对“投资”的保护。回顾30年历程,中国对外签署的双边投资协定大致经历了三代模式的转变,即第一代的“保守主义”模式、第二代的“穷尽国内救济”模式以及第三代的“直接仲裁”模式。今年7月,中美在第五轮战略与经济对话期间达成一致,以准入前国民待遇和负面清单为基础开展中美双边投资协定实质性谈判。一旦中美双边投资协定达成,则中国双边投资协定将进入第四代,即“自由化”模式。

  第一代双边投资协定是指1982年-1996年中国对外签订的双边投资协定。这一阶段中国主要以资本输入国的立场与发达国家商签双边投资协定,着重在保护中国作为东道国的权益,而非对外国投资者的保护。因此,第一代双边投资协定的特点是:仅承诺给予公正公平待遇和最惠国待遇,根据缔约国法律和规章实行特定资产的转移,投资者只能将与征收补偿款额有关的争议提交专设国际仲裁庭解决等。

  第二代双边投资协定,指1997年-2002年中国对外签订的双边投资协定,主要有以下两处变动:一是给予缔约国国民待遇,例如中国与荷兰2001年修改了1985年签署的双边投资协定,增加了国民待遇的内容,“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动的待遇不应低于其给予本国或任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇”。二是在“用尽国内行政复议程序”的前提下,允许投资者将所有与东道国之间的投资纠纷提交国际仲裁解决。

  第三代双边投资协定,是指2003年至今中国对外签订的双边投资协定。中国为保护其海外投资者的利益,逐步接受趋向高标准的国际投资保护措施、最低待遇标准,放宽对资金转移的限制,禁止业绩要求,并且全面接受国际仲裁等内容,有些条款甚至借鉴了当时美国双边投资协定范本的规定。例如,在投资争端方面,中国和德国2003年签署的《促进和保护投资的协定》中放弃了当地救济原则,允许投资者无条件地将所有投资争端提交国际投资仲裁。在征收方面,中国与印度2006年签署的协定借鉴美国双边投资协定2004范本中的间接征收条款,首次明确了间接征收的内容。

  当前中美之间新一轮的谈判,极有可能产生中国第四代双边投资协定。自1980年中美就双边投资协定开始谈判,经过双方30年九轮谈判,也仅仅完成了技术层面上对基础性条款的内容核对与澄清。

  之所以一直悬而未决,主要在于美国“高度自由化”的双边投资协定范本对“投资”做出了极宽泛的定义,并涵括了准入前国民待遇标准、负面清单、资金自由转移等方面。如果中国接受上述规定,那根据中国与其他国家的双边投资协定中的最惠国待遇条款,便无异于几乎对外资全然开放中国市场。而事实上,中国一直实行准入后的国民待遇,外资政策属于“鼓励与限制并存”,外资进入中国前仍需满足《外商投资产业指导目录》(2011年修订)等规定。对于资金自由转移,美国2004年和2012年双边投资协定范本要求“缔约一方必须允许外国投资者投入的资本以及收益、费用、支付等所有与所涉投资相关的资本自由与无迟延地进出其领土,并且这些资本还必须能按照转移时的市场兑换率转换为可自由使用的货币”。中国虽不反对资金“自由转移”的原则,但作为实行外汇管制的国家,中国对境外机构及个人在中国境内进行直接投资时所涉的外汇交易进行监督、管理、审批以及必要时候的控制。

  一旦中国同意接受美国的双边投资协定实践,根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”,中国将进入“对外资开放自由化的单行道”,对外资的限制也只能放松,不能收紧。这必然促进甚至“倒逼”中国全面而广泛地改革现有外资管理体制以及金融体制等。否则,国内相应改革的滞后与缺失,必将导致中国违反条约义务,外国投资者可以诉诸国际投资仲裁。这一对外开放倒逼国内改革的局面形成,无疑会助改革一力,保持中国外商投资的良好法律环境。

作者为美国德杰律师事务所负责亚洲业务开拓的执行合伙人

本文原载于财新《新世纪》 2013年第32期 出版日期 2013年08月19日

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陶景洲

陶景洲

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国际收购兼并和国际仲裁法律业务专家,自1985年以来一直就中国相关事务提供法律咨询,在中国有着超过二十年活跃的执业经验。目前担任美国德杰律师事务所北京代表处首席代表。国际商会国际仲裁院委员;伦敦国际仲裁院委员;中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员;国际商会中国国家委员会国际仲裁委员会主任委员;北京大学法学院兼职教授;英国皇家特许仲裁员。

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