财新传媒
位置:博客 > 陶景洲 > 试点应当法制化

试点应当法制化

改革应在法律框架内进行。要解决政策试点的合法性问题,首先要从源头上减少“良性违法”

2013年7月3日,《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》获国务院常务会议原则通过。最终付诸实施,还要全国人大常委会批准通过。政策“试点”是中国在公共政策领域普遍采用的一种“试错”机制。自邓小平提出“摸着石头过河”后,中国诸多改革都从试点开始。这种方式,在中国体制转型、缺乏实践经验时期确实有一定意义。然而,改革开放30年以来,中国法制体系已经初步建立,试点的合法性问题也逐渐浮上台面。

在中国,政策试点通常有两种模式:一是国家某种宽泛的政策意向由地方政府开展试验;二是地方为创新或解决现实问题,单独进行某种政策试验。无论哪种模式,如果地方试点方案能获得中央认可与支持,就极可能被提升为国家政策,并上升为国家试点。可见,突破与创新是试点最鲜明的特点。鉴于该特点,试点的项目可能尚未被纳入现行法律体系之中,甚至可能与现行法律规定相冲突。如此,试点方案的合法性常受质疑,因其可能违背行政法项下的“法律保留原则”和“法律优先原则”。

比如,小额信贷公司试点,以及中方自然人与外商合资设立中外合资企业试点就可能存在以上问题。

2008年,央行和银监会出台了小额贷款公司试点指导意见。其中第二条第四款规定:“申请设立小额贷款公司,应向省级政府主管部门提出正式申请,经批准后,到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照”。该条款实质上是设置了一项行政许可。然而,中国《行政许可法》适用“法律保留原则”,规定只有全国人大及其常委会与国务院,有权设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此,央行和银监会为小额贷款公司设置批准设立许可项目似乎缺乏法律依据,可能有悖“法律保留原则”。

2010年,上海、北京等地方政府相继推出试点方案,允许境内自然人直接以股东身份投资设立中外合资企业。但中国2001年修订的《中外合资经营企业法》中规定:“⋯⋯允许外国公司、企业和其它经济组织或个人⋯⋯在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其他经济组织(下称中国合营者)共同举办合营企业。”从该条款字面上看,可与外方成立合资企业的中方并不包括自然人。根据前述规定,地方政府的上述行政行为明显与法律不符,违背“法律优先原则”。对此,有地方政府辩称“《中外合资经营企业法》没有规定中国公民自然人不能与外商合资举办中外合资企业”,这实质上已构成地方政府对《中外合资经营企业法》解释。但其实地方政府并没有解释该法的权力,根据中国有关法律规定,仅有全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门有权解释法律。因此,上述地方政府的解释行为超出权限范围。

对政策试点在创新突破与合法性之间可能面临的选择困境,有人主张可以适当扩大地方立法权限,并效仿经济特区的做法,赋予地方对上位法进行变通的权力。但经济特区当时作为中国改革开放的先行地,必然需要率先制定新的法律规范或突破某些不适应特区发展的法律规范,因此授予其特别立法权,实属权宜之计。而且,该权宜之计在中国于2001年入世后,似乎不宜继续采用,因其可能违背WTO关于法制统一的原则,中国在《入世工作组报告》中已经承诺“没有计划建立新的经济特区”。由此可见,授予地方立法变通权,不仅有可能造成全国立法混乱,亦会进一步违背WTO的规定。

要解决政策试点的合法性问题,首先应从源头上尽量减少“良性违法”的试点项目。对于确实过时或不再符合中国经济形势和发展的法律规定,应提请或建议上级行政或权力机关予以修改或解释,而非以试点之名,以身试法。其次,中国应针对现有的试点问题制定相关法律规定,将“试点”这一具有中国特色的试错方式纳入法律体系,从根本上规范试点行为。例如,可规定凡是与上位法相冲突的政策试点,应当先经国家权力机关和最高行政机关授权之后方可实施,以避免“良性违法”的尴尬。另外,中央在将地方试点提升为国家试点时,亦应公开透明,有法可依,防止中央和地方之间讨价还价,甚至滋生寻租的可能。

改革开放至今,从曾经的“闯红灯”“摸着石头过河”“坚持一切服从需要,不搞争论,先干起来再说”,到现在开始意识到改革应在法律框架内进行,这无疑是中国法治化建设过程中的一大进步。但改革路漫漫,若想利用试点成就改革,尚需将试点明确法制化,使得改革不仅有法可依,而且所依之法无论是在程序上还是实体上,都不违法、不越权。
 

作者为美国德杰律师事务所亚洲业务执行合伙人


 

推荐 23