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如何面对美国国家安全审查

期盼CFIUS摈弃国别之见,显然是不可能的。中国企业要想在美国市场进行兼并收购,惟从自身做起

前不久,美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院法官就中国三一集团诉CFIUS(Committee on Foreign Investment in the United States,美国外国投资委员会)和美国总统一案作出裁决,驳回了三一关于CFIUS与美国总统因公司的中国属性而选择性执法等四项诉求,但受理了其关于“CFIUS与美国总统未经合法程序剥夺公司私有财产、违反宪法规定”的诉求。这是继去年10月美国众议院情报委员会发表对华为和中兴的调查报告后,CFIUS再次被舆论推向风口浪尖。

CFIUS成立于1988年,由美国国务院、财政部、国土安全部等16个政府机构的代表组成,主要职责是审查所有可能威胁美国国家安全的外国投资者并购其境内企业的行为。CFIUS的国家安全审查适用自愿通知制度,由交易方自行决定是否启动审查;CFIUS亦可主动对其认为存在国家安全风险的交易行为进行审查。正式提交审查前,交易方可就交易过程中潜在的问题同CFIUS成员进行私下单独沟通。

通常,CFIUS在启动审查后30天内决定是否批准涉嫌交易。交易一旦通过CFIUS审查,即获得“安全港”资格,美国政府将不得再以危害美国国家安全为理由审查交易。值得注意的是,CFIUS的审查权限可溯及既往,即使交易完成,CFIUS仍有权对该交易主动发起审查。CFIUS一般开展为期45天的调查。如果CFIUS建议总统阻止交易继续进行,总统可在15天内审查调查结果,决定是否延缓或禁止该项交易,或者对已完成交易决定是否进行资产剥离。

在美国现行法律框架下,CFIUS的审查工作应着眼于“真正威胁到国家安全,而不是与其他国家利益有关的事项”。事实上,因美国法律赋予CFIUS和总统过高的权力,致使美国安全审查制度沾染上浓厚的政治色彩。首先,对于何谓“国家安全”,美国现行法律未给予定义;其次,《2007年外资与国家安全法案》的兜底条款授权CFIUS和美国总统可援引任何其认为合适的考量因素判断交易是否威胁美国国家安全;再者,根据上述法案,法院对总统令和CFIUS的禁令没有审查权。近年来,国家安全审查制度大有愈演愈烈之势,但凡有质疑问难之音,均以“事涉国家机密,无可奉告”以蔽之,确有以维护国家安全之名,行保护本国企业、遏制他国发展之疑。此外,CFIUS对外资的审查严格程度亦分三六九等,其中尤以对中国和中东国家的审核为甚。对于来自这些国家的收购交易,CFIUS一般都从严审查,这种制度性歧视给中国企业带来无奈与挫败感。华为三赴美国,均“出师未捷”,究其根本无非是华为创始人是前人民解放军军官,被认为与中国政府过从甚密,这种“交好”被CFIUS解读为存在“窃取美国机密信息”和“特殊时期发动网络攻击”的国家安全威胁,因而,即使上述收购项目的金额极低,且其中一项仅涉及专利转让,华为仍然被扣上“威胁国家安全”的“高帽”,最终不得不退出交易。

去年,奥巴马总统否决了三一集团旗下的罗斯公司在俄勒冈州收购四个风电场的动议。虽然该收购本身不会对国家安全构成威胁,但这四个风电场正好位于美国海军基地附近。为此,美国海军曾要求罗斯公司将其中一个风场迁址,罗斯公司亦给予了配合。即便如此,CFIUS仍认定罗斯公司的收购行为涉嫌威胁美国国家安全,导致美国总统下令强制剥离其资产。

虽然华为与三一“清白”与否我们不得而知,但CFIUS确实对中国企业存在一些制度性歧视和习惯性的怀疑。当然,国会山的议员们认为这一切都是中国咎由自取——你有投资障碍、贸易壁垒,我则以“国家安全审查”还施彼身。一幕幕大戏由此上演。

面对愈演愈烈的国家安全审查问题,更由于中国政治制度的不同,期盼CFIUS摈弃国别之见,显然不太可能。中国企业想要在美国市场进行兼并收购,惟从自身做起:首先,中国企业应先审视自身不足,努力提高透明度,适时引进国际上信誉良好的独立第三方机构为自己提供有公信力的信誉保证;其次,中国企业,尤其是那些已记录在案、涉及敏感行业的国有企业,切忌再抱侥幸心理,而应尽早与CFIUS成员沟通;再次,中国企业应当聘请经验丰富的咨询服务机构制定有效战略对策,借助他们的人脉关系和专业经验与CFIUS事先达成认识上的一致,从而避免在审查过程中处于被动地位,特别是要避免交易完成之前对CFIUS秘而不宣,被CFIUS事后审查退出和取消交易的尴尬局面。■


  作者为美国德杰律师事务所亚洲业务执行合伙人
 

发表于 财新《新世纪》 2013年第18期 出版日期 2013年05月13日

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