记得七、八年前，中国的最高人民法院和最高检察院联合颁布了新的司法解释，加重知识产权侵权的刑事责任。当时在京访问的一位美国贸易副代表很兴奋地向我提及此事。我当时提出，要想真正地改变中国的知识产权保护状况，仅靠这些是远远不够的。我甚至引用了一段马克思关于资本家的著名的话“有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”假冒的利润又何止百分之三百呢？我同时提出，中国的知识产权保护必须具备两大要件：一是不仅外资和外国企业是侵权的受害者，而且要等到中国企业也成为侵权的受害者的时候，否则，舆论和民众没有去认真保护知识产权的动力；二是一个省或一个县是否存在知识产权侵权必须要作为衡量地方官员政绩以及他们升迁的重要因素之一，否则，官僚机器就不会在打假方面有任何动力。

近十年过去了，第一个条件正在具备，第二项则尚未被提到议事日程上，也没有太多的人希望把它提到日程上。

说到中国企业成为侵权的受害者，则无论如何不能不谈谈具备划时代意义的华为和中兴通讯在欧洲三国关于专利的诉讼，以及这一诉讼所折射出来的问题。

今年四月华为突然在德国、法国和匈牙利对中兴提起诉讼，称中兴侵犯其数据卡和第四代移动通讯系统（LTE）专利，并非法使用华为的注册商标。中兴第二天就立即进行了反诉，称华为侵犯了它的若干LTE专利。

关于此事件的观察者们都会不期然地问到或自问的问题是：为什么两家中国企业没有在中国的法院诉诸公堂，而偏偏选择在语言障碍巨大的德国（德语）、法国（法语）和匈牙利（匈牙利语）提起诉讼呢？

是因为中国法院在处理此类诉讼方面对权利人的保护不够充分，从侵权者方面得到的赔偿太低了吗？这种担心似乎是可以理解的。比如，商标侵权在侵权人侵权所得难以确定或被侵权人损失难以确定时，法院可以判处给予的赔偿不会超过50万元人民币。这一赔偿额对于象中兴或华为这样的巨型公司来说，几乎不能说是赔偿，甚至连律师费都不够。在中国打此类官司就显得毫无意义了。

是因为中国法院行政干预太多了么？中兴和华为都是著名的公司，它们各自有翻江倒海的能力， 利用各自的政治资源都可能对未来的判决产生一定的影响。中国法院不能完全摆脱地方保护主义的影响也是不争的事实。这也可能是为什么它们在权衡在中国“打官司”与“打关系”的密切性之后才决定不在中国诉讼的原因吧？

是因为它们怕政府出面“和稀泥”吗？政府可以告诉他们经济发展的硬道理，再告诉他们两强相争各自会有重大损失。以此息事宁人。据报道工信部已经对华为和中兴在欧洲的诉讼表示了关切，并表示要出面了解情况。

我以为，华为和中兴选择在欧洲诉讼是它们成熟的一大标志。既然要作为业务遍布全球的大型企业，就要运用国际游戏规则，选择最有利的诉讼地点和时间，或者选择对对方最不利的诉讼地点和时间来开启一场权利保护的诉讼。同时，由于德、法、匈国家与众多其他国家签署有相互承认法院判决的双边或多边条约，判决在世界范围内的可执行性很大。相比之下，中国很少有相互承认法院判决的条约安排，中国法院的判决在国外能得到执行的国家太少。

中国不应该再在商务领域继续保持“家丑不可外扬”的习惯。华为和中兴应当是全人类都可以享受其技术发展成果的公司，作为世界商业活动的重要参与者，它的权利的保护当然不应该有国界。华为和中兴的诉争初看上去似乎是丢了咱们中国人的脸，但细想起来，它有利于改变世界对中国企业知识产权观念的看法。中国企业不再是外国技术的剽窃者、模仿者，而是具有了自主的知识产权，并会利用国际规则对它的知识产权予以充分的重视。

陶景洲

美国德杰（Dechert）律师事务所 亚洲业务执行合伙人

伦敦国际仲裁院理事